u yazımızda Corona Virüsü (COVİD-19) neticesinde yaşanan gelişmelerin Türk Hukuk Sistemi kapsamında ticari sözleşmelere etkisini ve bundan sonra yaşanacak uyuşmazlıklarda sırasıyla nelere dikkat edilmesi gerektiği açıklanacaktır.

COVİD-19 salgını tüm dünyaya hızlı bir şekilde yayılmış, 11 Mart 2020 itibariyle Dünya Sağlık Örgütü (DSÖ) tarafından “pandemi” (bölgeler ve gruplar üstü coğrafi salgın) olarak nitelendirildiği duyurulmuştur. Bu durum ve salgına karşı alınan tedbirlerle beraber ekonomik hayat olumsuz yönde etkilenmiştir.

Salgının sözleşmelerde ifa engeli yaratıp yaratmayacağını anlamak için öncelikle sözleşmenin tüm hükümleri bir arada ele alınıp yorumlamalıdır. Bu yapılırken ilk olarak sözleşmede mücbir sebep (force majeure) ve uyarlama (hardship) klozlarının bulunup bulunmadığına bakılmalıdır. Bu klozların COVİD-19’u kapsayıp kapsamadığı ileriki dönemde bir yorum sorunu olarak karşımıza çıkabilecektir.[1] Unutulmamalıdır ki ifanın imkansızlaşması, ifa güçlüğü veya ifada gecikme gibi durumlar, her sözleşme özelinde sözleşmenin tabi olduğu kanunlar ve uluslararası anlaşmalar ve söz konusu salgın durumunun sözleşmeye olan etkisi gözetilerek ayrı ayrı değerlendirilmelidir.

Sözleşme içeriğinde mücbir sebep (force majeure)  klozunun bulunmasının yanı sıra  mücbir sebebin doğmasıyla beraber karşı tarafa bu durumu derhal veyahut sözleşmede öngörülen sürede bildirmesine ilişkin uyulması gereken birtakım şekil şartları ya da mücbir sebep gerekçesiyle borcun ifa edilememesine ilişkin belge sunma vb. şeklinde ek yükümlülük getirilmiş olabilir. Bu gibi durumlarda sözleşmede belirlenen şekil şartına veya ek yükümlülüğe aykırı davranan tarafın mücbir sebep mevcudiyetine rağmen karşı tarafın uğradığı zararlardan sorumluluğu söz konusu olabilecektir.

COVID-19 ile ilgili önemli bir gelişme de “force majeure” sertifikalarıdır. Örneğin, Çin Uluslararası Ticareti Geliştirme Konseyi tarafından (China Council for the Promotion of International Trade-CCPIT) ‘‘force majeure’’ belgeleri verilmiştir. Bilhassa içeriğinde mücbir sebep gerekçesiyle borcun ifa edilememesine ilişkin belge sunma vb. şeklinde ek yükümlülük getirmiş sözleşmelerde, bu belgeler ile söz konusu yükümlülüklerin yerine getirilmesi sağlanabilmektedir. Bu kapsamda Çin’de üretim gerçekleştiren ve çeşitli sebeplerle sözleşme kaynaklı yükümlülüklerini yerine getirememe durumu söz konusu olanlar, Çin’deki yetkili mercilere yapacakları başvuruyla “force majeure” sertifikası edinebilir. Ancak günümüz itibariyle koronavirüsün Türkiye’de mücbir sebep oluşturabileceği yönünde herhangi bir resmi beyan, ilan ya da duyuru mevcut olmadığı gibi bu hususta bir Yargıtay kararı da yoktur. Yargıtay’ın, mücbir sebep oluşturduğu iddia edilen olayın ülke genelinde etkili olup olmadığı, benzer hukuki ilişkilere etkisi ve tarafların tacir olup olmadığı gibi kriterleri de değerlendirdiği görülmektedir. Unutulmamalıdır ki, basiretli tacir ilkesi gereği tarafların tacir olduğu sözleşmelerde sözleşme metni esas alınmakta ve tarafların son iradelerinin bu yönde olduğu kabul edilmektedir.

Sözleşmede hüküm yoksa yedek hukuk kuralları olan ve TBK’da yer alan borçlu temerrüdü, ifa imkansızlığı ya da ifa güçlüğünün ilgili hükümlerine gidilebilir.

Sözleşmelerin temel prensibi, tarafların taahhüt ettikleri edimi ifa etmekle yükümlü olmasıdır (pacta sunt servanda)[2] ancak; sözleşme kurulduktan sonra tarafların menfaatlerini etkileyen ve taraflarının etki alanı dışında gelişen esas değişikliler meydana gelebilir. Sözleşme COVİD-19’un öngörülebileceği ya da öngörülmesinin beklenebileceği bir zamanda yapılmadığı sürece alacaklı, borçlunun neden olduğu ifa imkansızlığı hükümlerine gidemez.

Borçlunun sorumlu olmadığı ifa imkansızlığının düzenlendiği madde 136  hükmü:

”(1) Borcun ifası borçlunun sorumlu tutulamayacağı sebeplerle imkansızlaşırsa, borç̧ sona erer. (2) Karşılıklı borç̧ yükleyen sözleşmelerde imkansızlık sebebiyle borçtan kurtulan borçlu, karşı taraftan almış̧ olduğu edimi sebepsiz zenginleşme hükümleri uyarınca geri vermekle yükümlü̈ olup, henüz kendisine ifa edilmemiş̧ olan edimi isteme hakkını kaybeder. Kanun veya sözleşmeyle borcun ifasından önce doğan hasarın alacaklıya yükletilmiş̧ olduğu durumlar, bu hükmün dışındadır. (3) Borçlu ifanın imkansızlaştığını alacaklıya gecikmeksizin bildirmez ve zararın artmaması için gerekli önlemleri almazsa, bundan doğan zararları gidermekle yükümlüdür”. der.

Bu maddede mücbir sebebin tanımına açıkça yer verilmemiş, hüküm ve sonuçları düzenlenmemiştir. Bu bağlamda hangi hallerin mücbir sebep kapsamında inceleneceği konusunda içtihatlar yol göstericidir.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 2017/90 E. 2018/1259 K. Sayılı ve 27.06.2018 tarihli kararında salgın hastalık da mücbir sebep hallerinden biri olarak kabul edilmiştir:

‘’Mücbir sebep, sorumlu veya borçlunun faaliyet ve işletmesi dışında meydana gelen, genel bir davranış normunun veya borcun ihlâline mutlak ve kaçınılmaz bir şekilde yol açan, öngörülmesi ve karşı konulması mümkün olmayan olağanüstü bir olaydır (Eren, F.: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Ankara 2017, s. 582). Deprem, sel, yangın, salgın hastalık gibi doğal afetler mücbir sebep sayılır. Yukarıdaki açıklamadan da anlaşılacağı gibi mücbir sebebin bir takım unsurları vardır. Öncelikle mücbir sebep, zorlayıcı bir olaydır. Bu olay doğal, sosyal veya hukuki bir olay olabileceği gibi insana bağlı beşeri bir olay da olabilir. Bu olay, zarar verenin faaliyet ve işletmesi dışında kalan bir olay olmalıdır. Mücbir sebep nedeniyle zarar veren, bir davranış normunu veya sözleşmeden doğan bir borcu ihlal etmiş olmalıdır. Yine mücbir sebep, davranış normunun ihlali ya da borca aykırılığın sebebi olmalı ve kaçınılmaz bir şekilde buna yol açmış olmalıdır. Kaçınılmazlık kavramı, mücbir sebep yönünden karşı konulmazlık ve önlenemezlik kavramını da kapsar. Mücbir sebebin bir diğer unsuru ise öngörülmezliktir.’’

Bunun dışında 1980 tarihli Uluslararası Satım Sözleşmelerine İlişkin Birleşmiş Milletler Antlaşması (CISG), UNIDROIT İlkeleri (PICC), Avrupa Sözleşmeler Hukuku İlkeleri (PECL) ve Avrupa Özel Hukukunun İlkeleri, Tanımları ve Model Kuralları Ortak Referans Noktalarına İlişkin Taslak (DCFR) gibi garanti sorumluluğunun kabul edildiği milletlerarası hukuku yeknesaklaştırmaya ilişkin metinlerde mücbir sebep, sorumsuzluk kaydı hariç borçlunun sorumluluktan kurtulduğu tek hâldir.^[3]

Viyana Sözleşmesi olarak adlandırılan, Türkiye Cumhuriyeti’nin 01.11.2011 tarihi itibariyle taraf olduğu Milletlerarası Mal Satımına İlişkin Sözleşmeler Hakkında Birleşmiş Milletler Antlaşması (CISG) akit Devletler üyesi Şirketlerin birbirleri arasında akdedilen uluslararası mal tedariki ve satımına ilişkin sözleşmeleri düzenleyen uluslararası bir antlaşmadır. CISG 79/1’de; ‘‘Taraflardan biri yükümlülüklerinden birini ifa etmemesinin, denetimi dışında kalan bir engelden kaynaklandığını ve bu engeli, sözleşmenin kurulması anında hesaba katmasının veya engelden ve sonuçlarından kaçınmasının veya bunları aşmasının kendisinden makul olarak beklenemeyeceğini ispatlaması halinde ifa etmemeden dolayı sorumlu tutulmaz.’’ der. Bu hüküm ile teorik olarak tarafların kontrolleri dışında gelişen ve öngöremedikleri salgın hastalık gibi vakıaların üretim, tedarik veya satış gibi uluslararası sözleşmelerden doğan edimlerini ifa etmesinin beklenemeyeceğini öngörmektedir.^[4]

PICC m. 7.1.7(1) ve PECL m. 8:108(1), DCFR m. III. 3:104(1)’e göre, borçlu borcun ifa edilmemesinin denetimi dışında bir engelden kaynaklandığını, sözleşmenin kurulduğu sırada bu engelin öngörmesinin makul olarak kendisinden beklenemediğini veya bu engelden ve bu engelin sonuçlarından kaçınması veya karşı koymasının mümkün olmadığını ispatlayarak borcun yerine getirilmemesinden doğan sorumluluktan kurtulabilir. Ayrıca, borçlunun sorumluluktan kurtulması için ifa engelini ve bunun borcun ifasına etkisini makul sürede alacaklıya bildirmesi gerekir.^[5]

Bununla beraber mücbir sebep kalıcı imkansızlık halini doğuracağından geçici nitelikte olan bu salgında taraflar sözleşmenin yeni koşullara uyarlanmasını da tercih edebilir. TBK madde 138 buna imkân sağlamıştır: “Sözleşmenin yapıldığı sırada taraflarca öngörülmeyen ve öngörülmesi de beklenmeyen olağanüstü bir durum, borçludan kaynaklanmayan bir sebeple ortaya çıkar ve sözleşmenin yapıldığı sırada mevcut olguları, kendisinden ifanın istenmesini dürüstlük kurallarına aykırı düşecek derecede borçlu aleyhine değiştirir ve borçlu da borcunu henüz ifa etmemiş veya ifanın aşırı ölçüde güçleşmesinden doğan haklarını saklı tutarak ifa etmiş olursa borçlu, hâkimden sözleşmenin yeni koşullara uyarlanmasını isteme, bu mümkün olmadığı takdirde sözleşmeden dönme hakkına sahiptir. Sürekli edimli sözleşmelerde borçlu, kural olarak dönme hakkının yerine fesih hakkını kullanır”. Aşırı ifa güçlüğü başlığı altındaki bu madde yukarıda bahsedilmiş olan pacta sunt servanda ilkesine istisna getirir.

Ancak, eğer taraflar arasındaki sözleşme COVİD-19’un öngörülebileceği bir zaman diliminde yani COVİD-19’un dünyada ilk kez Wuhan’da 31 Aralık 2019 günü görüldüğü tarihten sonra veyahut Dünya Sağlık Örgütü tarafından 11 Mart 2020’de pandemi (salgın) kategorisine alındığı –hangi tarihin taraflar için öngörülebilirlik şartını gerçekleştirdiği sözleşmenin somut şartlarına ve yükümlülüklerine göre değerlendirilmelidir.- akdedilmişse ve borçlu sözleşmesel edimini ifada güçlük çekerse, alacaklı borçlunun sorumlu olduğu ifa imkansızlığını (TBK m. 112) da ileri sürebilir.

6098 sayılı TBK 112 hükmü aynen;

“Borç hiç veya gereği gibi ifa edilmezse borçlu, kendisine hiçbir kusurun yüklenemeyeceğini ispat etmedikçe, alacaklının bundan doğan zararını gidermekle yükümlüdür.”

şeklinde olup bu durumda borçlu, salt COVİD-19 sebebiyle ifa güçlüğüne düşerse alacaklının zararını tazmin etmek zorunda kalabilir. Yine bu hususta belirtmekte fayda vardır ki, borçlunun edimini ifa etmemesi başkaca bir sebebe dayanıyorsa bu durumda borçlu bu sebebin kendisine kusur yüklenemeyecek bir olguya dayandığını ispatla zarar tazmininden kurtulabilecektir.

Her ne kadar mart ayı başından bu yana yaşadıklarımız yüz yılda bir defa yaşanacak türden tüm bireyleri doğrudan etkileyecek büyüklükte bir gelişme ise de;

• Günümüzde yaşanan COVİD-19 salgının ne kadar süreceği ve etkilerinin boyutu henüz bilinmemektedir.
• Bu durumda sözleşme taraflarının bu sebebe dayanarak ve bunun mücbir sebep olduğunu ileri sürerek ifadan kaçınmak yerine ifa güçlüğünde olan tarafların bir uyum sürecine girmeleri önerilmektedir.
• Her edimin özelikle para borçlarının imkânsızlaşmadığı düşünüldüğünde yükümlülükleri ifasında yalnızca COVİD-19’a sığınarak kaçınmak ileride doğacak yüklü tazminat göz önüne alındığında büyük bir risk teşkil edecektir.
• Her sözleşme, tarafların edimleri somut olarak ele alınarak ve COVİD-19’un etkilerinin sözleşmesel ifaları ne derece etkilediği belirlenerek değerlendirilmelidir.
• Bu konuda işlemlerinizin her biri özelinde hukukçularınız ve ilgili müşavirlerinize danışarak karar almanız yararınıza olacaktır.

***

[1] Prof. Dr. Başak Baysal ,Av. Murat Uyanık,   Av. Mehmet Selim Yavuz , Koronavirüs 2019 (COVID-19) ve Sözleşmeler , https://blog.lexpera.com.tr/koronavirus-2019-ve-sozlesmeler/ , 27.03.20

[2]  Oğuzman/Öz, C. I, N. 611 vd.; Eren, Borçlar Genel, s. 503

[3]http://acikerisim.ybu.edu.tr:8080/xmlui/bitstream/handle/123456789/1239/Hale_Sahin_Tez.pdf?sequence=1 , 27.03.20

[4] https://www.dunya.com/kose-yazisi/covid-19-is-hayatina-hukuki-yansimalar/465133 , 27.03.20

[5]http://acikerisim.ybu.edu.tr:8080/xmlui/bitstream/handle/123456789/1239/Hale_Sahin_Tez.pdf?sequence=1, s33, 27.03.20